中國嚴抓「永續槓桿合約」！疑似有網紅被調查，玩合約會觸犯賭博罪？

市場 ‐ 2024.05.06 ‐ By PANews

從法律實務角度分析虛擬貨幣交易所中玩合約、槓桿交易與賭博罪的關係，以及虛擬貨幣交易所本身構成開設賭場罪的可能性大小。

加密城市註：本文由上海曼昆律師事務所劉正要律師撰寫，提及的法律規範適用於中國大陸地區。

最近微博上有部落客（可能為幣圈某 KOL）發布消息稱，因為涉嫌參與 BKEX（幣客）交易所網路賭博案，被湖南省平江縣警局立案調查，現被取保候審。

該部落客提醒「永續合約高槓桿目前被定義為網路賭博，參與交易就會涉嫌賭博會被刑事拘留，所有手續費返傭代理包括個人只要發展下線就是賭場從犯，會被處有期徒刑以上刑罰...…」

其實這位部落客的說法並不十分準確，但是也造成了一點波瀾，有幾個微信群的網友聊起此事，頗受震撼。劉律師從法律實務角度分析虛擬貨幣交易所中玩合約、槓桿交易與賭博罪的關係，以及虛擬貨幣交易所本身構成開設賭場罪的可能性大小。

一、起底幣客交易所（BKEX）

根據網路上公開的資料，幣客交易所（BKEX）成立於 2018 年 6 月，由紀某某、袁某某等人創立。自成立以來，尤其是 2020 年以來，網路上可以查到大量的負面訊息，例如發起多個空氣幣專案、惡意凍結劃扣客戶資金等，劉律師甚至看到有用戶在成都高新區東方希望天祥廣場（據說是幣客的實際營運地址）拉橫幅維權的照片，這些內容真假未知，但是並未看到幣客官方的任何說法，幣客的官網也顯示 DNS 錯誤而無法打開。根據「元宇宙 NEWS」公眾號在 2021 年 11 月 5 日的一篇文章，幣客在「9.24 通知」後仍然公開在國內攬客交易，確實是屬於玩火型操作了。

知乎上也有一則貼文（發文時間 2023 年 5 月 31 日）說是幣客交易所被警方「一鍋端」。當然，身為律師，我們在沒有看到幣客被立案的具體資訊時（例如公安機關對於受害人出具的立案告知書、給家屬的拘留/ 逮捕通知書、公安機關的警情通報等等），都不能保證上述資訊 100% 的真實。但可以確定的是，幣客的許多操作確實有極大的刑事法律風險。

二、什麼是永續合約？

前述截圖中該微博博主稱永續合約和高槓桿交易已經被定性為賭博，想要知道此種說法是否正確，必須要知道什麼是永續合約（理解了永續合約就自然懂高槓桿的含義）。

如今幣圈的許多玩法脫胎於傳統證券、期貨市場，永續合約就是一種，但永續合約（Perpetual Futures，或PERP）是幣圈獨有的投資模式，是由 BitMEX 的創辦人 Arthur Hayes 在 2016 年發明的一種加密期貨衍生性商品。與期貨合約不同，永續合約沒有到期日（交割日），也就是說在不爆倉的前提下你可以永久地持有某一合約，自由地選擇結算日期。

整體來說，永續合約具有以下幾個特徵：一是可以做多和做空，這一點無論是傳統期貨合約或虛擬貨幣合約都擁有的基礎操作；二是高槓桿率，相較於傳統期貨合約最高 20 倍的槓桿，虛擬貨幣交易所中開足馬力的話可以加到 100 多倍的槓桿，簡直不要太刺激；三是保證金機制和資金費率。這兩個知識點有興趣的朋友可以自行去了解，劉律師作為法律從業人員就不在金融領域班門弄斧了。

槓桿交易在交易細節上和合約交易有所差異，例如資金來源中，槓桿交易的資金是從平台借入資金，槓桿交易的槓桿率取決於交易者藉入的資金數量；此外，槓桿交易的強制平倉價與合約交易不同，交易費用（手續費）上也有差異；但是從本質上來說，合約交易和槓桿交易都是「以小博大」型的風險遊戲。

三、在交易所中加槓桿玩合約就是賭博犯罪嗎？

我國（中國）的刑法條文或司法解釋並沒有詳細解釋什麼是賭博，根據學理解釋，所謂「賭博」是指以偶然的輸贏以財物進行賭事或博戲的行為（張明楷）。偶然的輸贏，要求賭博的結果是不能事先預見的，也就是「射幸行為」。

實務上並非所有的賭博行為都構成刑事犯罪，我國刑法上的賭博主要有兩類：一是聚眾賭博；二是以賭博為業。根據司法解釋，所謂聚眾賭博必須是：以營利為目的，「組織 3 人以上賭博，抽頭漁利數額累計達到 5,000 元以上的；或者組織 3 人以上賭博，賭資數額累計達到 5 萬元以上的；或者組織 3 人以上賭博，參賭人數累計達到 20 人以上的」等等條件，此外，明知他人進行賭博犯罪而為其提供資金、計算機網絡、通訊、支付結算等幫助的，構成賭博罪的共犯。如果不符合以上條件的，可能會被行政治安處罰。

那麼，在交易所中玩合約構成賭博犯罪嗎？

其實無論合約也好、槓桿也罷，我們在本文第一點中分析了它們的基本模式就是以小博大，但是刑法上的賭博罪並不是只看以小博大，而是看其模式是否符合以下閉環：財物投入－賭博玩法（結果偶然性、投機性、射幸性）－財物產出。根據 2020 年最高法院第 146 號指導性案例《陳慶豪、陳淑娟、趙延海開設賭場案》的裁判規制：以「二元期權」交易（即只需買漲或買跌）的名義，在法定期貨交易所外利用網絡招攬投資者，以未來一段時間外匯品種的價格走勢為交易對象，按照“買漲”“買跌” 確定盈虧，買對漲跌方向的“投資者” 得利，買錯的本金歸網站（莊家）所有，盈虧結果不與價格實際漲跌幅度掛鉤的，本質是“押大小、賭輸贏”，屬於賭博犯罪行為。

由此我們可以得出結論，如果說在虛擬貨幣交易所進行的合約交易，即使槓桿率再高，若沒有採用「二元期權」交易模式，合約未來的盈虧結果和虛擬貨幣真實市場波動（漲跌幅度）對應，不是只有簡單粗暴的虧損或盈利，而是在交易設置中具有止盈、止損功能，可以自助選擇平倉等的話，劉律師認為是不夠成賭博罪的。至於是否構成非法經營罪等其他犯罪，請參閱下方分析。

四、虛擬貨幣交易所開通合約構成開設賭場罪嗎？

根據文章第三點的分析，如果虛擬貨幣交易所中的合約交易不夠成賭博犯罪，那麼對於虛擬貨幣交易所來說自然也不構成開設賭場罪。

但不得不提的是，實務上確實有不少交易所因為合約、高槓桿交易被認定為開設賭場犯罪，這裡有兩種可能：一是被定罪的虛擬貨幣交易所開設的合約為假合約，如今虛擬貨幣市場常見的「插針」操作（甚至早期某些所謂的頭交易所也這樣幹過）、交易所坐莊割韭菜，或者是前述第 146 號案例中的「二元期權」對賭模式等，確實構成犯罪的，甚至定開設賭場罪已經算是輕的，有些也符合詐欺罪的構成（刑罰更重）；二是完全符合市場主流玩法的交易所合約被錯誤定性為賭博行為，繼而交易所被錯誤定性為開設賭場罪。這種情形也不鮮見，有些基層司法機關因為對於虛擬貨幣、交易所運作模式甚至是傳統的證券、期貨知識的欠缺，不能很好地理解新興事物，最終導致錯誤定性。

但是，對於辯護律師來說，劉律師的建議是，如果認為當事人的行為不構成開設賭場罪，先不要著急做無罪辯護，必須要考慮開設虛擬貨幣交易所並提供合約服務，是否會構成非法經營罪？尤其是在具有違反監管規定的前提下開設虛擬貨幣交易所（違反「9.24 通知」的規定）、經營與期貨合約極為相似的虛擬貨幣合約業務。雖然說虛擬貨幣交易所並不等同於期貨交易所、虛擬貨幣合約也並不是嚴格意義上的期貨合約，但是在非法經營罪極易被擴大適用的司法背景下，一旦被認定為非法經營罪，其罰金刑要明顯高於開設賭場罪，在主刑相差不大的前提下，非法經營罪反而對當事人不利。